Il est usuel que les parties à une cession ou à un pacte d’actionnaire soumettent l’une d’entre elles à une obligation de non-concurrence dans la perspective de sauvegarder les intérêts de la société acquise ou communément exploitée.
Toutefois, la validité d’une clause de non-concurrence suppose qu’elle sorte victorieuse des fourches caudines de la jurisprudence qui a dégagé un certain nombre de conditions devant être respectées.
Ce billet à notamment pour objet de faire le point sur la question de l’éventuelle rémunération de la clause de non concurrence, laquelle soulève des interrogations issues de la confrontation entre d’une part, le droit du travail et d’autre part, le droit commercial.
En droit du travail, pour être valable, la clause de non-concurrence doit remplir ces conditions strictes :
- être limitée dans le temps et dans l’espace
- protéger les intérêts légitimes de la société
- tenir compte des spécificités de l’emploi, à savoir ne pas empêcher le salarié de retrouver un emploi malgré l’application de la clause
- prévoir une contrepartie financière versée pendant la durée de la clause de non-concurrence, et qui ne soit pas d’un montant dérisoire.
En droit commercial, l’ensemble des conditions précédentes doivent être complétées, à l’exception de la contrepartie financière qui n’est pas obligatoire lorsque l’actionnaire ou le cédant n’a pas également la qualité de salarié.
En effet, la Cour de cassation considère :
- que dans le cadre d’une cession de titre, la clause n’a pas à prévoir de contrepartie financière afin d’être valable, pourvu qu’à la date de la signature de la cession, le cédant n’ait pas la qualité de salarié (Cour de cassation, 8 octobre 2013, n°12-25.984)
- qu’une contrepartie financière doit être prévue à la clause de non-concurrence stipulée dans un pacte d’actionnaire signé par un salarié disposant également de la qualité d’actionnaire (Cour de cassation, 15 mars 2011,n°10-.13.824).
En d’autres termes, selon la Cour de cassation, lorsque le débiteur de la clause de non-concurrence (présente dans un acte de cession ou un pacte d’actionnaire) n’a pas la qualité de salarié, aucune contrepartie financière ne doit être prévue à la clause de non-concurrence pour sa validité.
Toutefois, un arrêt de la Cour d’appel de Paris est venu fragiliser ces certitudes en jugeant, à l’appui de la jurisprudence rendue en matière sociale, que toute clause de non-concurrence, doit prévoir une contrepartie financière (Cour d’appel de Paris, 20 mai 2015, n°13/04108).
Si cet arrêt est pour l’instant isolé, il instaure une insécurité juridique concernant la validité des clauses de non-concurrence prévues en droit commercial et dénuées de toute contrepartie financière.
Puisque le mieux et l’ennemi du bien et dans l’attente (longue ?) d’une position nette de la jurisprudence, il convient non seulement de prévoir dans tout contrat de cession une contrepartie financière à la clause de non-concurrence mais également de la distinguer du prix de cession.
En effet, la simple mention d’un prix de transaction global incluant une somme dédiée à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ne suffit pas.
Du reste et s’agissant de la fixation du montant de la contrepartie financière à prévoir dans un pacte d’actionnaires incluant une clause de non-concurrence, il nous faudra, avec vous, faire preuve de créativité.
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