Dans le cadre d’une cession de titres sociaux, notamment avec changement de contrôle de la société objet de l’acquisition, il est d’usage que cessionnaire et cédant prévoient une garantie de passif par laquelle le dernier s’engage à assumer le passif de la société né antérieurement à la cession mais qui se révélerait postérieurement à celle-ci, du fait par exemple d’une mauvaise gestion imputable à l’ancienne direction.
Les parties ont ainsi toute liberté pour déterminer l’étendue de la garantie et les conditions de forme et de délai permettant de faire jouer cette garantie. Il est généralement prévu que l’acquéreur sera indemnisé de toute augmentation de passif ayant pour origine :
- Une inexactitude ou omission d’une déclaration
- Un supplément de passif ou diminution d’actif de la société trouvant son origine dans un fait antérieur à la cession.
Les juridictions, ne cessent, dans leurs décisions, de rappeler l’impérieuse nécessité de faire preuve de rigueur dans la rédaction des clauses de la garantie d’actif et de passif : illustration.
Ce que prévoyait la GAP
L’article 2.1.1 de la convention prévoyait que le garant (le cédant) s’obligeait à indemniser l’acquéreur « de toute perte, dommage ou préjudice que celui-ci pourrait subir en raison de l’inexactitude (…) de ces déclarations ou de l’omission d’informations significatives concernant la société ».
Ce qu’il s’est passé
L’acquéreur, demandait à être indemnisé au motif que, peu de temps avant la cession, la société dont les titres étaient cédés avait rompu un contrat la liant avec un client.
Selon lui, il s’agissait d’un cas de déclenchement de la garantie d’actif et de passif.
Ce qui a été décidé
La Cour de cassation, dans un arrêt en date du 21 mars 2018, n’a pas fait droit à la demande de l’acquéreur.
En effet, la GAP prévoyait une indemnisation de l’acquéreur qu’en cas de préjudice. Or, l’acquéreur ne démontrait pas avoir subi un préjudice dans la mesure où le chiffre d’affaires de la société dont les titres étaient cédés n’avait connu aucune baisse après la rupture du contrat. Au contraire, le chiffre d’affaires avait progressé.
Précision
Afin de faire jouer la garantie, il aurait été opportun d’indiquer dans la GAP que :
- toute perte d’un client, non déclarée et dont le fait générateur serait antérieur à la cession, est un cas d’indemnisation de l’acquéreur, peut important l’évolution du chiffre d’affaires post-cession ;
- l’indemnisation du cédant sera égale au chiffre d’affaires escompté, en prenant en compte, par exemple, les commandes passées par ce client auprès de la société au cours du dernier exercice clos.
Conclusion
Cette affaire illustre, une fois de plus, l’intérêt de rédiger avec méthode et rigueur la convention de garantie d’actif et de passif afin d’éviter les désagréments de l’aléa lié à l’interprétation de ses clauses.
